Hoy colabora, Rodrigo Mora, licenciado en Derecho por el ITAM. Una de sus más recientes experiencias profesionales fue la gestión de varias autorizaciones en el marco de la Ley Fintech.
La pandemia ocasionada por el COVID19 ha puesto al mundo de cabeza. El hecho de que las personas ya no puedan reunirse como lo hacían ha generado que la forma de hacer negocios cambie.
Uno de los temas más relevantes es el problema que muchos profesionales tienen al momento de llevar a cabo la formalización de algún contrato o cualquier otro documento que deba tener validez jurídica en México.
También hay que tomar en cuenta la gran desconfianza acerca de la validez de los documentos que se firman por medio de computadoras, celulares o cualquier otro medio electrónico. Si bien es cierto que durante años los documentos que no contaban con firma autógrafa no tenían validez jurídica, la tecnología nos ha alcanzado y el Derecho se ha tenido que modernizar para dar certeza jurídica a las operaciones que se formalicen por estos medios.
En 1996, la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico, con la finalidad de proveedor a los legisladores “un conjunto de reglas internacionalmente aceptables encaminadas a suprimir los obstáculos jurídicos y a dar una mayor previsibilidad al comercio electrónico”. La finalidad de esta ley modelo fue sentar un marco para que se le diera un trato igual a los documentos electrónicos que a los que constaran en papel físico.
Diversos artículos de la Ley Modelo fueron adoptados en la reforma al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, al Código Federal de Procedimientos Civiles, al Código de Comercio y a la Ley Federal de Protección al Consumidor, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo del 2000.
Esta reforma introdujo dos ideas importantes para el reconocimiento de la tecnología por parte del Derecho: el primero, es el reconocimiento de que el consentimiento puede manifestarse por “medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología”; el segundo, es el reconocimiento de que la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología puede ser usada como prueba en tribunales mexicanos.
Con esta reforma, el Derecho mexicano reconoce la validez de los actos jurídicos celebrados a través de medios electrónicos o cualquier otra tecnología, y que dichos actos jurídicos celebrados de tal forma serán admitidos en juicio y tendrán la misma fuerza legal como si se hubieran celebrado por medio de una firma autógrafa.
En 2001, la Comisión Nacional de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional adoptó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre firmas electrónicas la cual tiene por objeto establecer “criterios de fiabilidad técnica para la equivalencia entre las firmas electrónicas y las manuscritas”. Así pues, la finalidad de esta ley modelo fue sentar un marco legislativo para regular el trato jurídico de las firmas electrónicas de modo que su utilización no dé lugar a dudas sobre su seguridad.
Por lo tanto, el 29 de agosto de 2003, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una reforma al Código de Comercio en la cual se introducen, entre otros, los conceptos de firma electrónica y firma electrónica avanzada.
Para efectos del Código de Comercio, la firma electrónica son los datos en forma electrónica consignados, adjuntados o asociados en un mensaje de datos por cualquier tecnología y que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos; por su parte, la firma electrónica avanzada es la firma electrónica (i) cuyos datos de creación (códigos, claves, etc.) de la firma corresponden exclusivamente al firmante, (ii) cuyos datos de creación de la firma están bajo el control exclusivo del firmante, (iii) en la cual es posible detectar cualquier alteración de esta después del momento de la firma, y (iv) por medio de la cual es posible detectar cualquier alteración de la información hecha después de que se haya firmado.
Este reconocimiento de las firmas electrónicas contiene diversas implicaciones legales. La misma definición de firma electrónica que se estipula en el Código de Comercio que señala que esta “produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”. Por lo tanto, no existe justificación alguna para no darle validez jurídica a un documento firmado electrónicamente.
Con base en lo antes expuesto, considero necesario hacer ciertas precisiones a tres temas que surgen acerca del uso práctico de las firmas electrónicas.
En primer lugar, es práctica común que, cuando se lleva a cabo la firma de un contrato o cualquier otro documento jurídico que involucre a dos o más partes y dichas partes se encuentren tan lejos que no sea posible recabar la firma autógrafa de las firmas al mismo tiempo, las partes se intercambien por correo electrónico las hojas de firma con la firma autógrafa respectiva en un archivo PDF y, posteriormente, los originales se envíen a las partes. Esta práctica se usa mucho para cerrar transacciones que involucran miles de millones de dólares ya que la parte que desembolsa una cantidad de dinero debe asegurarse que desde el momento del desembolso existan obligaciones exigibles para la otra parte.
Como ya se señaló, las firmas electrónicas son datos consignados, adjuntados o asociados en un mensaje de datos por cualquier tecnología y que son utilizados para identificar al firmante en relación con el mensaje de datos…
…En este sentido, un archivo PDF de la hoja de firma autógrafa escaneada no es una firma electrónica con base en el Código de Comercio ya que no son datos consignados, adjuntados o asociados en un mensaje de datos además que no identifican al firmante.
Aunque existe una práctica arraigada de llevar a cabo los cierres de operaciones por medio del envío de PDF de las hojas de firma, esto podría generar diversas contingencias jurídicas que serían objeto de disputa en un tribunal.
En segundo lugar, mucha gente se ha cuestionado la fiabilidad de las firmas electrónicas ya que no es posible tener certeza absoluta de la identidad de la persona que está enfrente de la computadora firmado el documento.
Como ya se comentó, el Código de Comercio distingue dos tipos de firmas. Esta distinción se basa en dos conceptos, el primero es el grado de fiabilidad que tenga la firma electrónica para identificar al firmante y, el segundo, es la posibilidad de identificar alteraciones ya sea en el documento firmado o en la firma misma.
Es común que para cierto tipo de documentos se use una firma electrónica sencilla y que para otros se llegue a usar una firma electrónica avanzada. Lo anterior dependerá del requerimiento que señale la legislación aplicable o de lo acordado por las partes involucradas.
Para evitar posibles contingencias acerca de la fiabilidad de las firmas electrónicas, es recomendable que las partes pacten en sus documentos el tipo de firma que se usará y con la cual el documento será válido y exigible en los tribunales, esto con la finalidad de dar confianza a las partes de que la transacción será llevada a cabo en los términos acordados.
Por último, uno de los puntos más controversiales de las firmas electrónicas es su ejecutabilidad en los tribunales mexicanos. Aunque la legislación reconoce su uso y validez en México, también es cierto que en los sectores más alejados de la urbanización los jueces se enfrentan a diversas complicaciones de interpretación y análisis que dan lugar muchas veces a que dichas firmas no sean reconocidas como válidas.
Lo anterior se puede resolver en instancias subsecuentes del procedimiento judicial, pero es un hecho que estas complicaciones generan costos y tropiezos adicionales que se deben tomar en cuenta a la hora de formalizar un acto jurídico.
